在我国的刑法罪名中，有一类所谓的“身份犯”，也就是行为人必须是具备某种身份的前提下，才可能构成此种犯罪，比如贪污罪、受贿罪的正犯必须具备“国家工作人员”的身份。
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国有企业作为我国市场经济的重要构成，对于国企员工的身份定位在刑法上具有重要的意义，比如国企的员工能否认定为刑法上的“国家工作人员”？
一、案件背景
章某系交通银行某支行的行长助理，主要负责公司类客户的营销和日常管理工作，及公司客户经理队伍的日常管理。后，章某因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
二、如何认定国企中的“国家工作人员”？
在法院审理该案时，对于章某是否属于国家工作人员，有两种不同的意见：
第一种意见认为：章某不属于国家工作人员。理由为：交通银行系国有资本参股的股份有限公司，不属于国有公司，而且章某与其单位签订的是聘用合同，二者之间系劳动合同关系，所以，章某既不属于国家机关中从事公务的人员，也不属于受委派的人员，所以不能认定章某为国家工作人员。
第二种意见认为：章某属于国家工作人员。理由为：根据相关规定（详情见后），经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。章某经交通银行某分行党委研究决定,先后担任某支行的业务管理经理、行长助理职务，且其工作内容主要是通过对贷款客户的调查、贷款的申报，以及贷款发放后的监控与查访，其职位具有对于国有财产进行监督、经营、管理的职能。因此，章某属于国家工作人员。
最终，法院采纳了第二种观点，判决章某构成受贿罪。
三、何为国企？
《刑法》第93条规定的“国家工作人员”有两类：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。
但是上述规定并未明确“国有公司、企业”是仅指“国有独资公司、企业”，还是也包含“国有参股、控股公司、企业”？
最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释200117号）指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”
最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知（法发201049号）中对“国家出资企业”规定为：包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
也就是说：无论是国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本的成分，不论国有资本所占份额的大小，均应认定为国家出资企业（国企）。
四、再探“国家出资企业中国家工作人员”的认定
根据上述《意见》的规定，国企中的国家工作人员主要有两类：
第一种是：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。
第二种是：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
此外，国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
在这里需要对以下概念加以辨析：
（一）何为“从事公务”？
一般是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
实务中，在国家出资企业中，一般而言，中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务；中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。
（二）何为“负有管理、监督国有资产职责的组织”？
此处的“组织”，是除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。这是根据我国目前的司法、政治现状而具有的较为特殊的形式。
律师简介：刘正要律师，刑法学硕士，拥有企业高级合规师、心理咨询师证书。执业领域为：刑事辩护，区块链、虚拟货币案件代理，企业法律服务。
