作者：
(资料图)
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任
杨琳琳，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心研究员
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在网络开设赌场罪案件中，有一类人员，既非赌博网站的建立/组织者，又不担任赌博网站代理，但通过推广发展赌博网站会员的方式获取赌博网站平台提供的返佣，即赌博网站中的商务推广人员。
李四成立A公司，开发建立赌博网站，为A公司的实际控制人，经营赌博软件开发与运营，在全国范围内招募代理商进行项目推广，由各地代理商不断发展下线并吸引赌客投注获利。张三受聘成为A公司商务部员工，参与业务推广、发展会员，日常工作主要是对接代理商，与用户沟通，负责向实控人李四反馈用户提出的问题。A公司每月为张三发放固定薪资及返佣（张三所对接用户交易手续费的2%）。李四涉案行为被定性为开设赌场罪，对于张三的涉案行为，会如何定性？
结合两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，就张三的涉案行为，案件定性的问题在于：一、参与推广业务的“商务”是否会被认定为赌博网站代理，涉嫌“代理型”开设赌场罪？二、获取赌博网站返佣是否属于“参与赌博网站利润分成”，涉嫌“参与利润分成型”开设赌场罪？三、是否涉嫌构成开设赌场罪共犯？
不属于赌博网站代理，不构成“代理型”开设赌场罪
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。回到前述案例中，张三未在赌博网站上注册账号，也未设置下级账号，显然不符合《意见》关于认定赌博网站代理身份的规定。
张三不具有管理控制涉案网站客户账号、设定赌博规则的权力，不具有“坐庄”的性质，张三涉案行为不符合赌博网站代理的实质。
此外，张三并未接受他人投注。按照《意见》的规定，认定“代理型”开设赌场罪，一方面既需要当事人担任赌博网站代理，另一方面又需要当事人接受他人投注。
不宜认定为“参与利润分成型”开设赌场罪
有观点会认为，只要行为人明知网站的赌博性质，并从中获取分成，即可以认定属于两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“参与赌博网站利润分成”。
笔者不认可上述观点。
如何理解“参与赌博网站利润分成”？
参考最高法《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解和适用》一文的解读：实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场罪行为有所不同，但符合刑法规定的与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的“开设赌场”。
参考最高检《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解和适用》一文的解读：有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利，其行为为赌博网站提供了资金来源，有必要作为“开设赌场”予以刑事打击，以铲除赌博网站存在和发展的经济条件。
可见，“参与赌博网站利润分成”该种情形不要求行为人直接参与建立或者运营赌博网站，其立法本意是针对投资、入伙、参股赌博网站但并不实际参与经营而获利的行为。
回到前述案例中，商务张三并不具有股东身份，其获取网站返佣是基于职务本身的业务推广行为而非投资入股行为，所以，不宜将其获取赌博网站返佣的行为认定属“参与赌博网站利润分成”从而指控其构成开设赌场罪。
若当事人存在主观明知，则可能构成开设赌场罪的共同犯罪
根据《意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
就本文举例案例中的张三，其既不是组织者，也不是代理商，其业务推广行为客观上为全案的开设赌场活动起到一个辅助作用。因此，如果当事人主观上对网站的赌博性质存在明知，仍为他人开设赌场行为提供帮助，其帮助行为涉嫌开设赌场罪，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
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