同一房产存在在建工程抵押权、建设工程价款优先权、商品房消费者优先权，谁更优先？
(相关资料图)
一、案情简介
夏某、疏某向合肥某小额贷款有限公司借款，枞阳某房地产开发有限公司以其名下的在建工程提供抵押担保，并前往房地产管理局办理了抵押登记。借款到期后，合肥某小额贷款有限公司向人民法院起诉，法院判决夏某、疏某承担还款责任并判决合肥某小额贷款有限公司对抵押的在建工程享有优先受偿权。
案件进入执行程序，案涉抵押房产被人民法院查封后，购房业主（部分属于工程款抵房款的业主）遂委托律师向人民法院提出执行异议，认为抵押的房产当中已经销售给购房业主的房产的所有权已属于业主，申请人无权申请执行，并提供了《商品房买卖合同》，最终人民法院解除了对七套房产的查封。
二、争议焦点
（一）在建工程可否抵押贷款？
（二）在建工程抵押权、建设工程价款优先权、商品房消费者优先权的优先顺位？
三、律师分析
（一）在建工程抵押。
在建工程，即为正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物，且通常情况下都是尚未经过竣工验收的房屋。根据《民法典》的相关规定，无论是取得所有权证的房屋还是在建工程均可办理抵押，且抵押权均自登记时设立。
但在实践操作中需注意的是，当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力仅限于办理抵押登记的部分，在建工程抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。
（二）在建工程抵押权、建设工程价款优先权、商品房消费者优先权的优先顺位。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，建筑工程的承包人享有的价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。即确认了商品房消费者的物权期待权优于建设工程价款优先受偿权，更优于抵押权。
但对于商品房消费者而言，行使优先权，必须具备以下条件：1、在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、所购商品房是用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。如果购买的房屋是商铺、写字楼，购房人主体为公司，或购房人名下有多套住房的，都不在前述商品房消费者特别保护的范畴。只有在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内名下，包括配偶和未成年子女明显没有用于居住的房屋或虽有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，才属于消费者，方可享有优先权；3、购房人已经支付的购房款超过购房合同约定总价款的百分之五十。如果商品房消费者支付的价款接近百分之五十，且已经按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以认为符合要求。
此外，并非所有以发生所有权变动为目的的合同都可以被定义为“买卖合同”，最高院在(2018)最高法民终275号判决书中即认为，以物抵债合同是债的清偿，而不是房屋买卖合同，因而不能适用执行异议司法解释的相关规定。
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