职务犯罪调查中收集固定隐蔽性证据探究
高度隐蔽性是以权钱交易为主的职务犯罪案件的一大特点，犯罪过程中大量隐蔽性信息唯有被调查人等极少数人才可能知情，因而这些隐蔽性证据及衍生信息往往难以虚构，具有优于普通证据的证明力，对被告人的供述具有补强作用。审判实践中，法官也往往以隐蔽性证据来强化被告人有罪的内心确信。继2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十四条确立死刑案件适用隐蔽性证据规则后，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第一百零六条再次将隐蔽性证据规则的适用扩大到所有刑事案件。因此，探讨如何在监察调查中运用科学方法，正确收集、固定，及时保全，避免人为污染隐蔽性证据及信息，对于突破案件，防止过分依赖不稳定的言词证据，预防翻供，增强审判人员内心确信等方面具有重要价值。
一、尽可能全面地收集隐蔽性证据
《解释》第一百零六条规定了隐蔽性证据规则适用的前提条件，即“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强物证、书证”，简而言之也就是“由供到证”的方式获取隐蔽性证据。职务犯罪因为往往没有直接受害人，不太可能对犯罪现场进行勘验，案发时间长可能导致证据被隐匿、灭失等客观原因，多数案件都是“由供到证”，这种情况下，隐蔽性证据对口供的补强显得更为重要。因此，调查人员在谈话过程中，要尽量深挖、收集隐蔽性证据，具体而言：一要注重收集非被调查人本人难以知晓的隐蔽性信息，例如行贿人的外貌特征、行贿时的衣着、见面地点、交通工具、受贿物品特征、赃款藏匿地点等，记录这些细节的一个基本原则是不违背社会常识和一般人的经验法则;二要注重固定偶然性隐蔽性证据(指违反常理和正常逻辑，带有偶然性的证据)，相比较而言，偶然性隐蔽性证据更难编造，即便是编造也可以及时发现，所以更具有个案特征;三是要多角度谈话，对隐蔽性证据进行甄别、筛选，及时排查虚假隐蔽性证据。
二、“由证到供”模式下严格控制隐蔽性证据知情范围
在一些职务犯罪案件中，监察机关在之前的外围取证中可能掌握了被调查人未加供述的某些隐蔽性证据及信息。对于这些事先掌握的隐蔽性证据及信息，如何在现有证据规则下配合调查谈话使用，并有效固定由该类证据衍生的证据，防止取证行为不当而被视为非法证据加以排除呢?一是监察机关在获得隐蔽性证据及信息后，要做好保密工作，防止泄露，已经知晓的人要签订保密协议，缩小知情范围;二是调查谈话宜采取开放式提问，杜绝采取“是不是”“对不对”等封闭式提问，避免掌握的隐蔽性证据信息在提问中被无意泄露。如：调查人员在谈话中直接问“某晚你是不是开黑色别克商务车在公园停车场收了对方的钱?”这就存在指供、诱供的嫌疑，把已经掌握到的隐蔽性证据信息透露给被调查人，可能污染口供，造成隐蔽性证据虚假补强。
三、重要隐蔽性证据必须核实并向被调查人出示
在调查实践中，隐蔽性证据多属于细节信息，一份讯问笔录或证人证言中可能有大量的隐蔽性证据，调查人员不可能一一核实，往往把取证、核实的重点放在犯罪构成要件上，而忽视了对关键的隐蔽性证据的收集和审核。最终，根据未经核实的关键隐蔽性证据，甚至可能得出与指控内容完全相反的结论。例如：在一起受贿案件中，二审法院将一审认定的受贿数额由1000余万元改为200余万元，刑罚也由无期徒刑改为八年有期徒刑。改判理由之一是，被告人供述某房地产开发商向他行贿时将赃款装在某房地产项目的宣传袋里。该宣传袋属于隐蔽性证据，但调查人员未经核实，其后辩护律师通过调取“印刷合同”证实送钱时根本没印刷该宣传袋，导致证据存在重大矛盾而被排除。
实践中，出现这种问题的主要原因有：一是被调查人具有较强的反调查能力，可能在谈话中故意虚构细节来设置陷阱;二是时间太久或被调查人当时高度紧张，导致对隐蔽性证据记忆错误，或者受审查调查人员透露的隐蔽性信息误导等。总之，根据被调查人供述，监察机关取得相应的隐蔽性物证、书证后，需要向被调查人核实，查明是否属于此前交代的隐蔽性证据，防止被调查人在庭审中否认。
四、注意区分隐蔽性证据与其他证据的不同印证程度
《解释》第一百零六条要求隐蔽性证据必须与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证。这就必然涉及隐蔽性证据如何结合全案其他证据来相互印证，以及要达到何种印证程度的问题。一般而言，印证程度可分为完全一致、基本相符、不矛盾这三层。在实践中，存在过分追求证据细节间的高度一致，而忽略人的记忆力衰减，不同教育背景、专业和语言习惯等其他主、客观因素影响。对于隐蔽性证据的印证程度要区分被调查人、证人是否有知情条件，考虑其感知、记忆、表述的合理误差，如对于被调查人在特定节点、首次受贿后，面对所送贵重物品而焦虑不安的特定背景下，可以通过记录其强烈的心理斗争从侧面印证贵重物品的特征，甚至可以达到高度一致的印证程度;而对于多次受贿后心理麻木、习以为常的，对受贿细节问题达到不矛盾的印证程度即可。可见印证是有层次性的，证据之间允许存在合理差异，而不影响相互印证。
(郭鹏驰 作者单位：江苏省扬州市纪委监委)
